*Obra incorporada aos acervos das prestigiadas Bibliotecas: Biblioteca da Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo (USP); e Biblioteca da Universidad de Buenos Aires (UBA): “O CONTRATO DE ADESÃO COMO INSTRUMENTO REGULATÓRIO NAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS E EMPRESARIAIS”, 2ª Edição, da autora ROBERTA LÍDICE, Editorial J.M. Bosch – Barcelona

 

O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório

nas Relações Consumeristas  e Empresariais – (2ª Edição).

Autora: Roberta LÍDICE.

(Versión impresa y digital)

 

 

*Obra incorporada aos acervos das prestigiadas Bibliotecas:

.Biblioteca da Faculdade de Direito – Universidade de São Paulo (USP); e

.Biblioteca da Universidad de Buenos Aires (UBA).

 

 

*BOOK DETAILS

*Esta segunda edição do livro «O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório nas Relações Consumeristas e Empresariais» tem como objetivo aproximar o leitor ao estudo do contrato de adesão e sua regulação à luz do Direito do Consumidor e do Direito Empresarial, ressaltando assim a importância das contratações em massa para a consolidação da sociedade de consumo neste mercado atual e dinâmico.

Neste contexto, pretende-se demonstrar as possíveis cláusulas abusivas no referido contrato, a fim de que o fornecedor não seja favorecido em detrimento do consumidor, buscando estabelecer o equilíbrio entre as partes contratantes, destacando que a cláusula contratual deve ser interpretada sob a ótica de ser mais favorável àquele que não redigiu o contrato.*

 

Book: O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório nas Relações Consumeristas e Empresariais – 2ª Edição.

 Author: Roberta LÍDICE

Publisher: J.M. Bosch Editor

Publication City/Country Barcelona, Spain

Language:  Brazilian Portuguese 

Edition Year: 2021.

ISBN papel: 978-84-123671-0-2

ISBN digital: 978-84-123671-1-9

 

Para mais informações, por favor, acesse:

*FDUSP: http://www.buscaintegrada.usp.br/primo_library/libweb/action/dlDisplay.do?vid=USP&docId=usp_base01003204087&fromSitema:p=1&afterPDS=true 

*UBA: https://biblio.economicas.uba.ar 

 

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*Pesquisadora e Consultora Jurídica, atuante no âmbito do Direito Público e Empresarial (de forma preventiva e consultiva), com ênfase no exercício da atividade de Ouvidoria e Participação Social, e na implementação e gestão de processos do Canal de Ética. *Autora e coautora de livros e artigos jurídicos e sociais.

*Doutora em Direito Público pela Universidade de Salamanca (USAL) – Espanha, tendo obtido diploma de dignidade acadêmica «Summa Cum Laude»; MBA/Master em Gestão Pública: Políticas e Gestão Governamental; e Especialização em Direito Empresarial. *Graduanda de Tecnologia em Gestão Pública, com Ênfase em Governança, Riscos e Compliance pela LEC – Legal, Ethics & Compliance.

 
*Brief summary CV/Breve apresentação/Resumen hoja de vida | Roberta Lídice: https://robertalidiceconsultoria.com/roberta-lidice-presentacion-breve/

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*ORCID | Roberta Lídice (0000-0001-7831-7655): https://orcid.org/0000-0001-7831-7655

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*Confederación Española de Gremios y Asociaciones de Librerías (CEGAL) – Madrid: Libro “O CONTRATO DE ADESÃO COMO INSTRUMENTO REGULATÓRIO NAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS E EMPRESARIAIS”– 2ª Edição. Autora: Roberta LÍDICE. Editorial J.M. Bosch – Barcelona

*** “O CONTRATO DE ADESÃO COMO INSTRUMENTO REGULATÓRIO NAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS E EMPRESARIAIS”-2ª EDIÇÃO. Autora: Roberta LÍDICE. Editorial J.M. Bosch – Barcelona. ***

 

 

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Publisher: J.M. Bosch Editor

Publication City/Country Barcelona, Spain

Language:  Brazilian Portuguese 

Edition Year: 2021.

ISBN papel: 978-84-123671-0-2

ISBN digital: 978-84-123671-1-9

 

Para obtener más información, por favor, consulte los siguientes enlaces:

*CEGAL (Madrid): https://www.todostuslibros.com/autor/lidice-roberta

*Info: Librería Bosch (Barcelona, ES):  http://libreriabosch.com/Shop/Product/Details/46123_o-contrato-de-adeso-como-instrumento-regulatorio-nas-relaces-consumeristas-e-empresariais?e=1

*Lea las primeras páginas:  http://libreriabosch.com/media/public/doc/Lidice_ContratoAdes%C3%A3o_Resumen_Indice_Prefacio.pdf

*Reseña: http://libreriabosch.com/media/public/doc/VID-20210511-WA0006.mp4

 

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*Artigo: “Da Intervenção do Estado no Controle do Equilíbrio Contratual nas Relações de Consumo” – Autora: Roberta LÍDICE | REVISTA SÍNTESE DIREITO ADMINISTRATIVO – Edição 165. ISSN 2179-1651

*DRA. ROBERTA LÍDICE 

Researcher/Pesquisadora/Investigadora 

https://robertalidiceconsultoria.com/

*Foto: LÍDICE, Roberta. El Contrato de Adhesión. Chile: Ediciones Olejnik, 2018.

*REVISTA SÍNTESE DIREITO ADMINISTRATIVO*

Edição 165. ISSN 2179-1651

Artigo: “Da Intervenção do Estado no Controle do Equilíbrio Contratual nas Relações de Consumo”

Autora: Roberta LÍDICE

O Estado tem um papel intervencionista sobre as relações de consumo, a fim de que possa proteger o consumidor, quando este está sendo lesado, tornando nulas as cláusulas abusivas no instrumento negocial. No entanto, reputam-se abusivas aquelas cláusulas, notoriamente, desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual, o que torna inválido o contrato, pela nítida quebra do equilíbrio entre as partes estipulantes.

Nesse sentido, os contratos de adesão são fundamentais nas relações consumeristas e empresariais, possibilitando a redução de custos, celeridade nas negociações e a racionalização dos contratos. Porém, como ponto desfavorável, é possível verificar em alguns desses instrumentos, as cláusulas abusivas, tornando-se um inconveniente para o consumidor, o colocando em desvantagem perante o fornecedor, quando este não respeita a parte aderente.

O artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor trata dessa matéria, quando o legislador não apenas define juridicamente o que são cláusulas abusivas, como também delimita um rol exemplificativo de algumas dessas cláusulas, conforme segue:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia    já paga, nos casos previstos neste código;

III – transfiram responsabilidades a terceiros;

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

V – (Vetado);

VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

  IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

 X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

 XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

 XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

 XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3° (Vetado).

§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.”

Nesse mesmo entendimento, sempre que for constatado o desequilíbrio entre as partes, o juiz poderá reconhecer a abusividade de uma cláusula, pautando nos princípios da boa-fé e da observância do Sistema de Proteção ao Consumidor. Devido à impossibilidade de o aderente discutir as bases do contrato, nos contratos de adesão, as cláusulas abusivas são muito frequentes.

Ao que se refere o artigo 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), este trata do princípio da boa-fé e da proteção contratual. Em consonância a este princípio, todos os contratos celebrados nas relações de consumo, devem possuir um aspecto geral de boa-fé, mesmo que, indiretamente, determinada.

Salienta-se que, toda cláusula que afrontar este princípio, será considerada abusiva e portanto, nula de pleno direito, sendo que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável àquele que não redigiu o contrato, conforme preceitua o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Com fulcro no artigo 51, § 2ºinciso XVa cláusula que estiver escrita em desacordo, ou seja, cláusula abusiva será nula de pleno direito, porém, não acarretará a nulidade do contrato. Destaca-se que, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor Brasileiro determina que os contratos de adesão devam ser com letras de fácil leitura e linguagem simples, de maneira a facilitar a compreensão do consumidor, bem como as cláusulas que limitem os direitos do consumidor, sejam devidamente destacadas, conforme dispõe o artigo 46 do C.D.C:

Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se    não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de se conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Dessa forma, o consumidor deve exigir seu direito, principalmente, nos casos de reembolso de valor pago, no que tange à rescisão do contrato, não sendo possível a transferência de responsabilidade contratual a terceiros, caracterizando prática abusiva por parte do fornecedor.

A seguir, cito algumas considerações relevantes do Código Civil Brasileiro (Lei n º 10.406 de 10 de janeiro de 2002):

“Artigo 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

“Artigo 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipule, a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

A Portaria n º 5/2002, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça SDE/MJ, está em pleno vigor, regulamentando o artigo 51 do C.D.C, como a seguir verifica-se:

“É abusiva a cláusula que: autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes ao banco de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia;

. Imponha ao consumidor, nos contratos de adesão, a obrigação de manifestar-se contra a transferência, onerosa ou não, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor;

. Autorize o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor.

. Imponha em contratos de seguros-saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, limite temporal para internação hospitalar;

. Prescreva em contrato de plano de saúde ou seguro-saúde, a cobertura de doenças de notificação compulsória.”

Haverá vantagem exagerada de uma das partes na relação contratual, quando:

. Ofender os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

. Restringir direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza jurídica do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

. Mostrar-se excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

A idéia de lesar o consumidor, como causa de rescisão contratual e que contribui para compreensão de do conceito de abusividade, remonta na Antiguidade a uma constituição de Dioclesiano e na modernidade nas Ordenações Filipinas, que possui igualmente disposição acerca do instituto da lesão.

O Direito Canônico contribuiu para a fisionomia clássica do contrato, pelo valor e pelo respeito à vontade humana, vindo a igreja a manifestar-se no século XIX, pelos seu Papas, decisivamente, em prol do papel social do direito, como se observa na Encíclica Populorum Progressio, n º 59, na qual o Papa Paulo VI expressava:

“A lição de Leão XIII na Rerum Novarum conserva sua validade: o consentimento das partes, se estão em demasiado desiguais, não basta para garantir a justiça do contrato; e a regra do livre consentimento resta subordinada às exigências do direito natural” (ALTERINI, 1995, p. 12).

“Na França pós-revolucionária, fortalecida pelos princípios da autonomia da vontade e da pacta sunt servanda, permaneceu a possibilidade de rescisão do negócio por lesão, então definida como vício de consentimento, a favor do vendedor do imóvel, se o preço fosse inferior a 7/12″ (AGUIAR JÚNIOR, 1994, p.16).

Diante de um processo histórico, por razões econômicas e pelo fato de o consumidor não possuir conhecimentos técnicos, tornou-se necessário reconhecer a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, com a consequente intervenção Estatal, levando a vedação das causas que levassem uma das partes a uma situação de desequilíbrio, impondo o princípio da boa-fé objetiva a todos os negócios jurídicos, tornando viável a proibição de cláusulas abusivas nas relações de consumo, em nível legal.

O fato de existirem tais cláusulas abusivas deve-se à massificação das relações de consumo, à inexperiência do consumidor, à necessidade de aquisição de certos bens garantidores da subsistência do indivíduo moderno e de sua família e ao fato de ser o comerciante a parte mais forte no contrato de consumo (SCHIMITT, 2000, p.162).

As cláusulas abusivas não são apenas dos contratos de adesão, podem aparecer em outros contratos paritários ou em outros que não envolvam relações de consumo, no entanto, com o surgimento dos contratos de adesão, pelo fato de não permitirem uma prévia discussão acerca de seus termos, pois as condições gerais do contrato são unilateralmente fixadas por uma das partes, muitas vezes trazem em seu bojo uma afronta aos princípios da boa-fé, da lealdade, da tutela da confiança e do equilíbrio contratual. No entanto, a cláusula abusiva é aquela que notoriamente desfavorece ao consumidor. Esta, também pode ser chamada de: opressivas, vexatórias, onerosas ou excessivas.

Nessa seara, o artigo 51 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não definiu o instituto das cláusulas abusivas, sendo apenas exemplificativo, ou seja, enumerando apenas um elenco, fato que, existem outras cláusulas consideradas abusivas. No que tange as cláusulas abusivas no direito brasileiro, verifica-se que, antes da Constituição de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor, não havia uma legislação específica a respeito das cláusulas contratuais gerais. O Poder Judiciário se utilizava das regras gerais contidas nos artigos 4º e 5º da L.I.C.C para suprir essa lacuna, decidindo por analogia, valendo-se do direito comparado e atendendo aos fins sociais e as exigências, em prol do bem comum. O Artigo 85 do Código Civil, também era utilizado, afirmando este que:

“Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem.”

O legislador brasileiro, preocupado com a desigualdade entre fornecedor e consumidor, visando a manter o equilíbrio das posições contratuais, editou inúmeras leis de forte teor social, tentado expurgar o abuso de um contratante sobre o outro.

As cláusulas abusivas estão sujeitas à nulidade de pleno direito, conforme preceitua o artigo 51, caput, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), conforme explícita Nelson Nery Júnior:

“No regime jurídico do C.D.C as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isto quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou o tribunal pronunciá-las ex-ofício, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão.”

Ressalta-se que, as cláusulas abusivas elencadas, são exemplificativas e não exaustivas.

Nesse diapasão, o artigo 51, inciso IV, que dispõe as cláusulas gerais da boa-fé, equidade, que norteiam o juiz em sua função de julgar se as partes observaram as referidas cláusulas, quando firmaram o contrato. No inciso XV, do mesmo artigo, confere ao juiz condições para considerar abusiva a cláusula que esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

Com fulcro no artigo 51, §2º, do C.D.C, verifica-se que, a nulidade de uma cláusula não requer a anulação do contrato:

“Exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.”

No contrato, o fornecedor pode ter disposto cláusula abusiva por má-fé, com a intenção de lesar o aderente ou pode ter inserido por boa-fé-subjetiva, ou seja, sem a intenção de prejudicar, por desconhecer a abusividade. Vale destacar que, não se trata de repreender o fornecedor ou buscar um culpado, o que se pretende é avaliar se uma determinada cláusula pode lesar o aderente, na relação negocial estabelecida, a fim de manter o equilíbrio contratual.

No artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), o legislador indica um rol exemplificativo para nortear o que se considera abusividade, todavia essa listagem não engessa o conceito, podendo ter outras tipificações, as quais não foram mencionadas, bastando que o teor da cláusula viole o princípio da boa-fé para configurar o abuso.

Cumpre ressaltar que, o fornecedor é responsável pelo vício do produto ou serviço, sendo este, integralmente, responsável. Desta forma, o fornecedor não pode inserir no contrato de adesão uma cláusula que impossibilite, exonere ou atenue sua responsabilidade, conforme preceitua os artigos 18 a 20 do C.D.C.

Em suma, a obrigação de indenizar ou qualquer outra obrigação imputada ao fornecedor pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), não pode ser afastada por cláusula contratual.

Sobre o assunto, o artigo 51, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor (C.D.C), assim dispõe:

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código.”

Já o artigo 42, parágrafo único, e artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), são exemplos de normas que preveem o reembolso pelo fornecedor de quantia já paga pelo consumidor, sendo abusiva a cláusula contratual que impeça essa devolução.

Sendo assim, o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de juros legais e correção monetária, salvo hipótese de engano justificável, com fulcro no artigo 42 do C.D.C. Conforme disposto em lei, o consumidor tem direito à devolução em dobro daquilo que pagou indevidamente. Nenhuma cláusula contratual poderá retirar este direito do consumidor.

De acordo com o artigo 53 do C.D.C, nos contratos de compra e venda de imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

O artigo 51, inciso III, destaca a nulidade da cláusula contratual que transfira responsabilidade a terceiros:

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que transfiram responsabilidade a terceiros.”

Infelizmente, no âmbito empresarial, é muito comum o fornecedor contratar uma seguradora, a fim de garantir-se de eventuais prejuízos causados a um consumidor de sua empresa. Neste caso, o consumidor deverá processar a empresa que lhe causou o dano. Esta que deve ser responsabilizada, podendo chamar a seguradora ao processo.

Ao que se refere à cláusula proibitória, assim dispõe o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor (CDC):

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.”

Esse é um dispositivo que trata da cláusula geral de boa-fé objetiva no C.D.C, conduta que deve ser exigida das partes contratantes, a fim de atuarem com transparência, fidelidade e lealdade e que deve ser inserida nas relações de consumo.

Veja-se o artigo 4 º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor (CDC):

“Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor, com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.”

Dessa forma, considera-se cláusula abusiva, qualquer cláusula que viole a boa-fé objetiva, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada diante do fornecedor. Vale ressaltar que, é abusiva a cláusula que estabeleça obrigatoriedade de somente o consumidor apresentar provas, em um eventual processo judicial, fundamentado pelo artigo 51, inciso VI.

De acordo com o que estabelece o artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor da ação, ou seja, àquele que propõe a ação, àquele que alega um fato que constitui, em tese, um direito.

Nas relações de consumo, seguindo a regra supracitada, o ônus de provar seria do consumidor. Porém, o legislador analisando a posição da parte hipossuficiente na relação contratual e verificando que em alguns casos, seria quase impossível a produção de provas por parte deste, apontou a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sendo este um direito básico, com fulcro no artigo 6 º, inciso VIII do C.D.C, transferindo a responsabilidade do ônus da prova para o fornecedor, que possui meios técnicos e necessários para a produção de provas.

A Lei 9.307/96 dispõe sobre a arbitragem como meio de solucionar conflitos de âmbito consumerista, extrajudicialmente, sendo esta uma decisão de ambas as partes contratantes. Assim que, a cláusula que prevê a utilização da arbitragem é a compromissória, sendo vedada a utilização compulsória da arbitragem. Se for imposta ao consumidor como única alternativa, sem sua anuência clara e expressa, a cláusula é nula de pleno direito, não produzindo qualquer efeito, conforme preceitua o artigo 51, inciso VII do C.D.C.

Por outra parte, salienta-se que a proibição de acesso à Justiça é inconstitucional. O consumidor poderá ingressar com ação no Judiciário, caso não opte pela solução de conflito em juízo arbitral.

Outra abusividade encontrada nos contratos de adesão é a cláusula que imponha representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico, diferente daquele que está no contrato regido em nome do consumidor (Artigo 51, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor). A cláusula mandato, como é conhecida, é muito utilizada por instituições financeiras.

Sobre a matéria, veja-se a Súmula 60 do STJ que proíbe a cláusula mandato:

“É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.”

Conforme o acima exposto verifica-se que, o fornecedor não pode impor ao consumidor um representante para agir em seu nome. Entretanto, todo contrato deve ser pautado no equilíbrio. A cláusula que permite apenas o fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, restando ao consumidor apenas aceitar a imposição, é abusiva, uma vez que traz desequilíbrio na relação contratual e vantagem exagerada ao fornecedor.

De acordo como o disposto no artigo 51, inciso IX, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a referida cláusula é chamada de potestativa, sendo vantajosa apenas a uma das partes, configurando a abusividade, que também é proibida pelo Código Civil, em seu artigo 122, parte final.

Dentre as diversas tipificações de cláusulas abusivas, temos ainda aquela que permite ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço preestabelecido no contrato, de maneira unilateral (Artigo 51, inciso X, do Código de Defesa do Consumidor). A partir do momento em que o consumidor aceita os termos do contrato, oferecido pelo fornecedor, não pode ocorrer a alteração do preço, sem a concordância do aderente. Estão incluídos taxas de juros e encargos, enfim, qualquer despesa prevista no contrato, que faz parte do preço final.

Como exemplo, pode ser citada a cláusula contratual que dispõe sobre o reajuste com base em um determinado índice, sendo escolhido pelo fornecedor, o que tiver um maior percentual à época do reajuste, configurando a ilegalidade.

No que tange o cancelamento do contrato, são nulas as cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o instrumento negocial, unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao aderente (Artigo 51, inciso XI do Código de Defesa do Consumidor). No entanto, o cancelamento de um contrato não pode ser apenas opção de uma das partes contratantes. Ambas as partes podem ter o direito de cancelar o contrato, com prévia notificação à parte contrária. Este cancelamento implica na extinção do contrato sem que tenha ocorrido o descumprimento de qualquer obrigação, sendo assim, permitida a rescisão contratual.

Os custos de cobrança da obrigação do consumidor são de responsabilidade do fornecedor, sendo proibido o repasse ao aderente (Artigo 51, inciso XII). Se o consumidor estiver inadimplente e o fornecedor contratar um advogado ou empresa especializa em cobrança, a obrigação de pagar o preço contratado é do fornecedor que contratou o serviço, não sendo permitido o repasse ao consumidor.

Os contratos de consumo são, normalmente, contratos de adesão, com cláusulas impostas pelo fornecedor, sem dar a oportunidade do consumidor discutir as cláusulas contratuais apresentadas. Contudo, uma vez que o consumidor aderir ao contrato, este não pode ser mais modificado pelo fornecedor, sem que haja expressa autorização do aderente. Se autorizada pelo contratante a referida alteração, as prestações do contrato deverão permanecer equilibradas (Artigo 51, inciso XIII, do Código de Defesa do Consumidor).

A fim de garantir a preservação do meio ambiente, o inciso XIV, do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, estabeleceu que:

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais.”

Salienta-se que, não precisa ocorrer um dano concreto, basta que a cláusula ameace prejudicar o meio ambiente, seja este: natural, urbanístico, cultural e do trabalho. O meio ambiente equilibrado é garantia constitucional, prevista no artigo 225 da Constituição Federal.

O sistema de proteção ao consumidor está além do Código de Proteção e Defesa do Consumidor Brasileiro. Desta forma, qualquer cláusula que desrespeitar uma norma do sistema que protege o aderente, será abusiva.

Por derradeiro, verifica-se o disposto no artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, inciso XVI:

“São nulas de pleno direito, entre outras cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.”

No que concerne o artigo 96 do Código Civil, §3º, este estabelece que são benfeitorias necessárias, as que têm por fim conservar o bem ou evitar que ele se deteriore. Esta é uma cláusula muito comum nos contratos de locação.

Ante o exposto, pode-se concluir que, por tratar-se de matéria de ordem pública, o Estado tem um papel fundamental no controle do equilíbrio contratual nas relações de consumo, a fim de que se produza a mais lídima justiça, respeitando as normas de proteção contratual do aderente ou do consumidor. Caso alguma abusividade seja identificada no instrumento negocial, será considerada nula de pleno direito, ou seja, não produzirá nenhum efeito, sendo passível de discussão extrajudicial ou judicial, conforme o caso concreto, incluindo-se não apenas a legislação que regula a matéria, mas também a atividade do Ministério Público como grande protetor dos interesses dos consumidores.

Referências Doutrinárias e Normativas

BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Sistema que monitora acidentes de consumo está disponível no Portal de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/news/sistema-que-monitora-acidentes-de-consumo-esta-disponivel-no-portal-de-defesa-do-consumidor>.

BRASIL. Planalto. Lei N. 8.078/1990: Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Jusbrasil. Lei N. 8.078/90: artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor. Disponível em:

<https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10601113/artigo-51-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990>.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. I e III. Saraiva, 2016.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Vol. III Teoria Das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. Saraiva, 2016.

DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 112 e 175-196.

FLORES, Ana Maria Zauhy Garms. Contrato de adesão. In:______. Cláusulas abusivas nos contratos de adesão. Disponível em: <http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art21.html>.

LÍDICE, Roberta. O Contrato de Adesão nas Relações Consumeristas e Empresariais. 1ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2017.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 267, 268.

 PAULO NETO, Carlos Romero LauriaA Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. Portal de e-governo, inclusão digital e sociedade do conhecimento, 2011. Disponível em: <http://egov.ufsc.br/portal/conteudo/responsabilidade-civil-nas-rela%C3%A7%C3%B5es-de-consumo>.

PROCON. Decreto 2.181 de 20 de março de 1997: Dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC Estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei N. 8.078/90. Disponível em: < http://www.procon.sp.gov.br/texto.asp?id=2252>.

 

*ROBERTA LÍDICE: Doutora em Direito pela Universidade de Salamanca (USAL) – Espanha. Pesquisadora e Consultora Jurídica, atuante no âmbito do Direito Público e Empresarial (de forma preventiva e consultiva), com ênfase no exercício da atividade de Ouvidoria e Participação Social, e na implementação e gestão de processos do Canal de Ética. *Autora e coautora de livros e artigos jurídicos e sociais.

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*WorldCat: «O CONTRATO DE ADESÃO COMO INSTRUMENTO REGULATÓRIO NAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS E EMPRESARIAIS» – 2ª edição. Autora: Roberta LÍDICE.

*Véase la lista de las Bibliotecas Universitarias más importantes del mundo, que han incorporado a sus catálogos el libro «O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório nas Relações Consumeristas e Empresariais» – 2ª edición, de la autora Roberta LÍDICE.

 

*Libro incorporado a los acervos de las Bibliotecas Universitarias más importantes del mundo, que se encuentran en los siguientes países: Spain, United States, United Kingdom, Australia, Canada, United Arab Emirates, Turkey, Puerto Rico, Trinidad and Tobago.

 

«O CONTRATO DE ADESÃO COMO INSTRUMENTO REGULATÓRIO NAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS E EMPRESARIAIS» – 2ª edição

 («El contrato de adhesión como instrumento de regulación en las relaciones de consumo y empresariales» – 2ª edición)

Autora: Roberta LÍDICE.

(Versión impresa y digital).

 

 

*DESTACADO DE J.M. BOSCH EDITOR – BARCELONA:

Disponible en la Librería Bosch – Barcelona, así como en las principales librerías de España, Francia, Italia, Alemania, Inglaterra, Australia, Corea, Brasil, Colombia, Argentina, entre otros países, con envíos a todo el Extranjero.

 

*BOOK DETAILS

Libro: O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório nas Relações Consumeristas e Empresariais – 2ª edição

Author: Roberta LÍDICE

Publisher: J.M. Bosch Editor

Publication City/Country Barcelona, Spain

Language: Brazilian Portuguese

Edition Year: 2021.

ISBN paperback: 978-84-123671-0-2

ISBN digital: 978-84-123671-1-9

 

*Sinopsis: Esta segunda edição do livro «O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório nas Relações Consumeristas e Empresariais» tem como objetivo aproximar o leitor ao estudo do contrato de adesão e sua regulação à luz do Direito do Consumidor e do Direito Empresarial, ressaltando assim a importância das contratações em massa para a consolidação da sociedade de consumo neste mercado atual e dinâmico. Neste contexto, pretende-se demonstrar as possíveis cláusulas abusivas no referido contrato, a fim de que o fornecedor não seja favorecido em detrimento do consumidor, buscando estabelecer o equilíbrio entre as partes contratantes, destacando que a cláusula contratual deve ser interpretada sob a ótica de ser mais favorável àquele que não redigiu o contrato. 

*Para conocer con mayor detalle la lista de Bibliotecas, por favor consulte el siguiente enlace:

.WorldCat.org: https://www.worldcat.org/title/contrato-de-adesao-como-instrumento-regulatorio-nas-relacoes-consumeristas-e-empresariais/oclc/1262436410&referer=brief_results

*Para más información acerca del libro, visite:

*Librería Bosch – (Barcelona,ES): http://libreriabosch.com/Shop/Product/Details/46123_o-contrato-de-adeso-como-instrumento-regulatorio-nas-relaces-consumeristas-e-empresariais?e=1

 

¡Buena Lectura!/ Boa Leitura!/ Have a Good Reading!

 

©ROBERTA LÍDICE

Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca (USAL) – España, habiendo obtenido la calificación de «Sobresaliente Cum Laude». Profesora-Investigadora y Consultora Jurídica, actuante en el ámbito del Derecho Público y Empresarial (de forma preventiva y consultiva), con énfasis en el ejercicio de la actividad de Defensoría del Pueblo y Participación Social, y en la implementación y gestión de procesos del Canal Ético. *Autora y coautora de libros y artículos jurídicos y sociales.

*Scientific Publications/Publicações/Publicaciones | © Roberta Lídice: https://robertalidiceconsultoria.com/publicacoes-de-roberta-lidice/

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*Google Scholar Citations | Roberta Lídice: https://scholar.google.es/citations?user=P_WB4joAAAAJ&hl=es

*Channel/Canal YouTube: ROBERTA LÍDICE – SP CIDADANIA:  https://www.youtube.com/@ROBERTALIDICE-SPCIDADANIA

 


 

 

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*ARTIGO: “O MOVIMENTO CONSUMERISTA E A LEI 8.078/90: PELA DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL” – Por ROBERTA LÍDICE | Empório do Direito (ISSN 2446-7405)

 

 

*Empório do Direito (ISSN 2446-7405)

 

ARTIGO: “O MOVIMENTO CONSUMERISTA E A LEI 8.078/90: PELA DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL”

Por ROBERTA LÍDICE [¹]

 


O que faz do Código de Defesa do Consumidor uma das leis mais avançadas do mundo não é o fato dele nascer de um processo de elaboração legislativa de iniciativa do Governo Federal ou do Congresso Nacional e sim, da pressão da sociedade.


 


O MOVIMENTO CONSUMERISTA


O Dia Mundial dos Direitos do Consumidor foi comemorado, pela primeira vez, em 15 de março de 1983. Esta data foi escolhida em razão do famoso discurso feito, em 15 de março de 1962, pelo então presidente dos EUA, John Kennedy. Em seu discurso, Kennedy salientou que, todo consumidor tem direito, essencialmente, à segurança, à informação, à escolha e de ser ouvido. Isto provocou debates em vários países e estudos sobre a matéria, sendo, por isso, considerado um marco na defesa dos direitos dos consumidores.


No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor foi instituído em 11 de setembro de 1990, com a Lei nº 8.078, mas entrou em vigor apenas em 11 de março de 1991. Sua necessidade nasceu da luta do movimento de defesa do consumidor no País, que começou com a vigência da Lei Delegada nº 4, de 1962, e se fortaleceu em 1976, com a criação do Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo. Isso serviu de incentivo e modelo para a criação dos demais PROCONs do País, inclusive o de Santa Catarina, em 1988.


Os PROCONs e os movimentos de defesa do consumidor pressionaram o Congresso Constituinte que aceitou a proposta de inserir na Constituição Federal de 1988 a defesa do consumidor. Sendo assim, o inciso XXXII, do art. 5º da CF 88 diz que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. No título que trata da Ordem Econômica e Financeira, a defesa do consumidor foi incluída como um dos princípios gerais da atividade econômica, nos termos do art. 170, V, da CF 88. A partir de então, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) disciplinou todas as relações de consumo, com dispositivos de ordem civil, processual civil, penal e de direito administrativo.


Um dos maiores avanços do CDC é o do reconhecimento da vulnerabilidade de todo o consumidor no mercado de consumo que em concurso com outros princípios, como da igualdade, liberdade, boa-fé objetiva, repressão eficiente dos abusos, visa atender as necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.


O que faz do Código de Defesa do Consumidor uma das leis mais avançadas do mundo não é o fato dele nascer de um processo de elaboração legislativa de iniciativa do Governo Federal ou do Congresso Nacional e sim, da pressão da sociedade, representada no movimento consumerista, pressionando, discutindo, exigindo, tornando-se presente. Por isso, mais importante que a lei é o movimento de defesa do consumidor.


 


LEI 8078/90: PELA DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO BRASIL


As reclamações mais comuns realizadas pelos consumidores brasileiros são: produtos com defeito e cobranças indevidas.


O Código de Defesa do Consumidor – Lei N. 8.078/90 prevê duas espécies de vícios dos produtos ou serviços: o vício por insegurança, previsto nos artigos 12 e seguintes; o vício por inadequação, previsto nos artigos 18 e seguintes. Ambos estabelecem responsabilidades para o fornecedor.


O vício por insegurança decorre do fato de o produto ou serviço não oferecer a segurança que dele legitimamente se espera, o que pode ocasionar acidentes de consumo. Todos os danos que sejam causados ao consumidor pelo produto ou serviço com vício de insegurança devem ser reparados pelo fornecedor. O prazo legal para que o consumidor exija a reparação desses danos é de cinco anos, iniciando-se a contagem a partir do conhecimento, pelo consumidor, do dano e de sua autoria.


Já o vício por inadequação, é aquele que torna o produto ou serviço impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina, ou que lhe diminua o valor (vícios de diminuição do valor), ou, ainda que seja decorrente de falhas na informação ou publicidade do produto ou serviço (vício de disparidade informativa). No caso de produtos com esse tipo de defeito (vício por inadequação), o varejista que adquiriu a mercadoria do fabricante responde perante o consumidor solidariamente. Portanto, se o varejista comprou o produto com defeito, ainda que ignore tal fato, por não ter conhecimento da existência do defeito, ele é o primeiro responsável por esse defeito perante o consumidor, devendo buscar posteriormente com o fabricante (ou distribuidor) seu ressarcimento. A responsabilidade do fornecedor nesses casos decorre de expressa previsão legal, não podendo ser exonerada ou atenuada por disposição contratual, ainda que com a concordância do consumidor. O consumidor tem o direito de reclamar pelo vício de inadequação pelo prazo de 30 dias, tratando-se de fornecimento de produto durável, e pelo prazo de 90 dias, tratando-se de fornecimento de produto não durável.


De acordo com o artigo 26 do CDC, o prazo para reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação em produtos e serviços, caduca em:



.30 (trinta) dias para produtos ou serviços não duráveis.



Por exemplo: alimentos, serviço de lavagem de roupa numa lavanderia.


 



.90 (noventa) dias para produtos ou serviços duráveis.



Por exemplo: eletrodomésticos, reforma de uma casa, pintura de carro.


 


Estes prazos são contados a partir da data que o consumidor recebeu o produto ou que o serviço terminou.


Se o defeito for difícil de notar (vício oculto), os prazos começam a ser contados da data em que o vício apareceu.


O artigo 18 do CDC, assim preceitua:



Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.


§ 1º – Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:


 I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;


II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; 


 III – o abatimento proporcional do preço. 


§ 2º – Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.


§ 3º – O consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do


§ 1º deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.


§ 4º – Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo.


§ 5º – No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsável perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor.  


§ 6º – São impróprios ao uso e consumo:


I – os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;


II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação;


III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.”



 


No Código de Defesa do Consumidor, existem dois tipos de garantia: a legal e a contratual.


A garantia legal não depende do contrato que foi feito, pois já está prevista na lei, conforme dispõe os artigos 26 e 27 do CDC.


A garantia contratual completa a legal e é dada pelo próprio fornecedor. Chama-se termo de garantia, conforme dispõe o artigo 50 do CDC.


O consumidor, quando adquire bens duráveis ou não duráveis, tem garantias estabelecidas por lei, independente da garantia que o fornecedor possa oferecer.


Ainda no artigo 49 do CDC, o consumidor poderá valer-se do Direito de arrependimento, ou seja, quando o consumidor compra um produto ou contrata um serviço, e depois resolve não ficar com o produto ou não deseja mais fazer o serviço.


Vale ressaltar que, o consumidor somente terá o direito de arrepender-se e desistir do contrato, se o negócio foi feito fora do estabelecimento comercial (vendas por telefone, telemarketing, Internet, etc.)


O prazo é de 7 (sete) dias para arrependimento, em compras feitas por reembolso postal, por telefone ou em domicílio.


O referido prazo será contado a partir da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou serviço.


No caso de arrependimento, o consumidor deverá devolver o produto ou mandar parar o serviço.


Assim terá direito a receber o que você já pagou com juros e correção monetária, inclusive o reembolso das despesas pagas pelo envio do produto à sua residência.


 


Como e onde reclamar:


Diretamente ao fornecedor: muitas empresas já possuem o Serviço de Atendimento ao Consumidor – SAC, que atende às reclamações e procuram resolver o problema.


O telefone do SAC, normalmente, encontra-se nas embalagens dos produtos.


Para fazer valer seus direitos, o consumidor deverá sempre guardar a nota fiscal dos produtos que comprou e os recibos dos valores que pagou em caso de prestação de serviços. Somente com estes documentos, poderá reclamar, por exemplo, de um produto com defeito ou de um serviço mal feito.


PROCON: quando o consumidor não resolver seu problema com o fornecedor de um produto ou serviço, deverá procurar o PROCON. Existem PROCONS em todas as capitais e em diversas cidades do interior. Os PROCONS auxiliam na resolução de problemas, na tentativa de conciliar consumidor e fornecedor. Os PROCONS atendem o consumidor com problemas relacionados à Alimentos, Assuntos Financeiros, Habitação, Educação, Produtos, Saúde e Serviços.


Justiça: Alguns problemas de compra de produto ou pagamento de serviços têm de ser encaminhados à Justiça.


De acordo com o artigo 81 do CDC, a defesa do consumidor poderá ser exercida em juízo individualmente, ou por ação coletiva.


Se o valor da causa não exceder 40 salários mínimos, o consumidor poderá recorrer ao Juizado Especial Cível (Lei 9099/95).


O Juizado Especial dedica-se exclusivamente ao julgamento de ações movidas por pessoas físicas e tem o objetivo de simplificar e diminuir o tempo de alguns tipos de processos.


A sua competência abrange regiões ou bairros da cidade. Por isso, o consumidor que desejar acessar o Juizado Especial para solucionar um problema deve procurar o mais próximo da residência da pessoa contra quem pretende mover uma ação, do lugar onde comprou um produto ou mesmo da sua casa. É importante levar a Carteira de Identidade (RG), o CPF e cópias, Xerox autenticada, de todos os documentos relacionados à questão: notas fiscais, cheque, ordem de serviço de entrega do produto, folheto de publicidade, contrato, etc.


Nos casos de indenização que excederem 40 salários mínimos, se faz necessário recorrer à Justiça Comum, mediante a contratação de um advogado.


Se o dano for coletivo ou a um grupo, os órgãos de defesa do consumidor, o Ministério Público ou as associações de consumidores podem, em nome próprio, entrar com uma ação em defesa dos prejudicados.


Com fulcro no artigo 6º, inciso VIII e Art. 38 CDC, podemos concluir que o Código de Defesa do Consumidor auxilia de várias maneiras a fazer valer os direitos dos consumidores na justiça.


Diversamente das normas do Código de Processo Civil no que concerne a obrigação de quem alega tem que provar, com documentos, fotografias, testemunhas etc., O Código de Defesa do Consumidor permite ao Juiz determinar ao fornecedor que providencie as provas. Quer dizer, a obrigação de provar será do fornecedor do produto ou do prestador de serviço e não daquele que reclama, no caso, o consumidor.


Vale ressaltar que, apesar da morosidade da Justiça, no que tange a resolução de problemas, sabe-se que o CDC, especialmente, abriu a possibilidade de utilização de instrumentos de administração do tempo do processo (execução específica), existentes agora no processo civil de modo amplo. Porém, a resolução definitiva ainda continua demorada, apesar dos Juizados Especiais, o que causa insegurança jurídica para o consumidor.


Dentre os procedimentos mais comuns adotados pelos grandes fornecedores para suprir a demanda de reclamações, como por exemplo, o serviço e atendimento ao consumidor, têm-se a prática do RECALL.


No site do Ministério da Justiça é possível realizar acompanhamento de Recalls realizados, desde o ano de 2000, no qual, é possível conferir se um determinado produto está sendo objeto de RECALL.


A referida prática, demonstra uma preocupação dos fornecedores de produtos – item de maior volume de reclamações no Cadastro Nacional de Reclamações Fundamentadas -, com os defeitos nos referidos bens de consumo.


É importante frisar que, os acidentes de consumos, eventos que atingem o consumidor em virtude de defeito do produto ou serviço, podem ser evitados pelo Recall, como medida preventiva.


Por outro lado, quando tratar-se de serviços, não é possível o Recall, uma vez que está relacionado a produtos, pois há, nesta modalidade de consumo, uma característica denominada de “inseparabilidade” (consumo concomitante à produção).


Tal qualidade ressalta a necessidade de:


1. Educação e acompanhamento do consumidor na utilização dos serviços disponíveis


2. Aprimoramento do fornecedor no relacionamento com o consumidor, com a abertura de canais de comunicação que possam determinar a evolução do serviço disponibilizado.


Nesse sentido, como ressaltam Ada Pellegrini Grinover e A. Herman de Vasconcelos e Banjamin:



O mercado, (…), não apresenta, em si mesmo, mecanismos eficientes para superar tal vulnerabilidade do consumidor. Nem mesmo para mitigá-la. Logo, imprescindível a intervenção do Estado nas suas três esferas: o Legislativo, formulando as normas jurídicas de consumo; o Executivo, implementando-as; e o Judiciário, dirimindo os conflitos decorrentes dos esforços de formulação e de implementação.



 


 


CONCLUSÕES FINAIS


Diante desses aspectos, conclui-se que, o CDC vem sendo aplicado, embora com muito ainda por fazer. O executivo, através do Ministério da Justiça, tem realizado importante trabalho, apesar de contar com pouca divulgação. No que tange as associações, essas tentam cumprir o seu papel, fazendo convergir às individualidades (consumidores) a um ponto central coletivo das relações de consumo.



 


Notas e Referências:


ADCON- Associação de Defesa do Consumidor, da Vida e dos Direitos Civis. www.adcon.org.br.


FUNDAÇÃO PROCON/SP. http://www.procon.sp.gov.br


GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.], Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998. 


IDEC – Instituto de Defesa do Consumidor. http://www.idec.org. br.


MJ – DEFESA DO CONSUMIDOR. www.mj.gov.br/DPDC


PROCON RJ. www.consumidor.rj.gov.br.


SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. www.stj.gov.br



 


LÍDICE, Roberta. “O movimento consumerista e a Lei 8.078/90: pela defesa e proteção do consumidor no Brasil”. In: Empório do Direito. Florianópolis: 24 de novembro de 2020. ISSN2446-7405. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/o-movimento-consumerista-e-a-lei-8-078-90-pela-defesa-e-protecao-do-consumidor-no-brasil-1508246055


 


[1] ROBERTA LÍDICE: Doutora em Direito Público pela Universidade de Salamanca (USAL) – Espanha, tendo obtido diploma de dignidade acadêmica «Summa Cum Laude». Pesquisadora e Consultora Jurídica, atuante no âmbito do Direito Público e Empresarial (de forma preventiva e consultiva), com ênfase no exercício da atividade de Ouvidoria e Participação Social, e na implementação e gestão de processos do Canal de Ética. *Autora e coautora de livros e artigos jurídicos e sociais.


 



 



 


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Publisher: J.M. Bosch Editor

Publication City/Country Barcelona, Spain

Language:  Brazilian Portuguese 

Edition Year: 2021.

ISBN papel: 978-84-123671-0-2

ISBN digital: 978-84-123671-1-9

 

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Publisher: J.M. Bosch Editor

Publication City/Country Barcelona, Spain

Language:  Brazilian Portuguese 

Edition Year: 2021.

ISBN papel: 978-84-123671-0-2

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Para obtener más información, por favor consulte los siguientes enlaces:

*CEGAL (Madrid): https://www.todostuslibros.com/autor/lidice-roberta

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*Lea las primeras páginas:  http://libreriabosch.com/media/public/doc/Lidice_ContratoAdes%C3%A3o_Resumen_Indice_Prefacio.pdf

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*WorldCat: «O CONTRATO DE ADESÃO COMO INSTRUMENTO REGULATÓRIO NAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS E EMPRESARIAIS» – 2ª edição. Autora: Roberta LÍDICE.

*Véase la lista de las Bibliotecas Universitarias más importantes del mundo, que han incorporado a sus catálogos el libro «O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório nas Relações Consumeristas e Empresariais» – 2ª edición, de la autora Roberta LÍDICE.

 

 

*Libro incorporado a los acervos de las Bibliotecas Universitarias más importantes del mundo, que se encuentran en los siguientes países: Spain, United States, United Kingdom, Australia, Canada, United Arab Emirates, Turkey, Puerto Rico, Trinidad and Tobago.

 

«O CONTRATO DE ADESÃO COMO INSTRUMENTO REGULATÓRIO NAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS E EMPRESARIAIS» – 2ª edição

 («El contrato de adhesión como instrumento de regulación en las relaciones de consumo y empresariales» – 2ª edición)

Autora: Roberta LÍDICE.

(Versión impresa y digital).

 

 

*DESTACADO DE J.M. BOSCH EDITOR – BARCELONA:

Disponible en la Librería Bosch – Barcelona, así como en las principales librerías de España, Francia, Italia, Alemania, Inglaterra, Australia, Corea, Brasil, Colombia, Argentina, entre otros países, con envíos a todo el Extranjero.

 

*BOOK DETAILS

Libro: O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório nas Relações Consumeristas e Empresariais – 2ª edição

Author: Roberta LÍDICE

Publisher: J.M. Bosch Editor

Publication City/Country Barcelona, Spain

Language: Brazilian Portuguese

Edition Year: 2021.

ISBN paperback: 978-84-123671-0-2

ISBN digital: 978-84-123671-1-9

 

*Sinopsis: Esta segunda edição do livro «O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório nas Relações Consumeristas e Empresariais» tem como objetivo aproximar o leitor ao estudo do contrato de adesão e sua regulação à luz do Direito do Consumidor e do Direito Empresarial, ressaltando assim a importância das contratações em massa para a consolidação da sociedade de consumo neste mercado atual e dinâmico. Neste contexto, pretende-se demonstrar as possíveis cláusulas abusivas no referido contrato, a fim de que o fornecedor não seja favorecido em detrimento do consumidor, buscando estabelecer o equilíbrio entre as partes contratantes, destacando que a cláusula contratual deve ser interpretada sob a ótica de ser mais favorável àquele que não redigiu o contrato. 

*Para conocer con mayor detalle la lista de Bibliotecas, por favor consulte el siguiente enlace:

.WorldCat.org: https://www.worldcat.org/title/contrato-de-adesao-como-instrumento-regulatorio-nas-relacoes-consumeristas-e-empresariais/oclc/1262436410&referer=brief_results

 

*Para más información acerca del libro, visite:

*Librería Bosch – (Barcelona,ES): http://libreriabosch.com/Shop/Product/Details/46123_o-contrato-de-adeso-como-instrumento-regulatorio-nas-relaces-consumeristas-e-empresariais?e=1

 

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Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca (USAL) – España, habiendo obtenido la calificación de «Sobresaliente Cum Laude». Profesora-Investigadora y Consultora Jurídica, actuante en el ámbito del Derecho Público y Empresarial (de forma preventiva y consultiva), con énfasis en el ejercicio de la actividad de Defensoría del Pueblo y Participación Social, y en la implementación y gestión de procesos del Canal de Denuncias e Investigación. *Autora y coautora de libros y artículos jurídicos y sociales.

*Scientific Publications/Publicações/Publicaciones | © Roberta Lídice: https://robertalidiceconsultoria.com/publicacoes-de-roberta-lidice/

*Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/8669712164923769

*ORCID | Roberta Lídice (0000-0001-7831-7655): https://orcid.org/0000-0001-7831-7655

*Google Scholar Citations | Roberta Lídice: https://scholar.google.es/citations?user=P_WB4joAAAAJ&hl=es

 


 

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*Artigo: “Da Intervenção do Estado no Controle do Equilíbrio Contratual nas Relações de Consumo” – Autora: Roberta LÍDICE | REVISTA SÍNTESE DIREITO ADMINISTRATIVO – Edição 165. ISSN 2179-1651

*DRA. ROBERTA LÍDICE 

Researcher/Pesquisadora/Investigadora 

https://robertalidiceconsultoria.com/

 

 

(*Foto: LÍDICE, Roberta. El Contrato de Adhesión. Chile: Ediciones Olejnik, 2018).

 

 

 

*REVISTA SÍNTESE DIREITO ADMINISTRATIVO*

Edição 165. ISSN 2179-1651

 

 

Artigo: “Da Intervenção do Estado no Controle do Equilíbrio Contratual nas Relações de Consumo”

Autora: Roberta LÍDICE

 

O Estado tem um papel intervencionista sobre as relações de consumo, a fim de que possa proteger o consumidor, quando este está sendo lesado, tornando nulas as cláusulas abusivas no instrumento negocial. No entanto, reputam-se abusivas aquelas cláusulas, notoriamente, desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual, o que torna inválido o contrato, pela nítida quebra do equilíbrio entre as partes estipulantes.

Nesse sentido, os contratos de adesão são fundamentais nas relações consumeristas e empresariais, possibilitando a redução de custos, celeridade nas negociações e a racionalização dos contratos. Porém, como ponto desfavorável, é possível verificar em alguns desses instrumentos, as cláusulas abusivas, tornando-se um inconveniente para o consumidor, o colocando em desvantagem perante o fornecedor, quando este não respeita a parte aderente.

O artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor trata dessa matéria, quando o legislador não apenas define juridicamente o que são cláusulas abusivas, como também delimita um rol exemplificativo de algumas dessas cláusulas, conforme segue:

 

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia    já paga, nos casos previstos neste código;

III – transfiram responsabilidades a terceiros;

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

V – (Vetado);

VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

  IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

 X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

 XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

 XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

 XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

§ 3° (Vetado).

§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.”

 

Nesse mesmo entendimento, sempre que for constatado o desequilíbrio entre as partes, o juiz poderá reconhecer a abusividade de uma cláusula, pautando nos princípios da boa-fé e da observância do Sistema de Proteção ao Consumidor. Devido à impossibilidade de o aderente discutir as bases do contrato, nos contratos de adesão, as cláusulas abusivas são muito frequentes.

Ao que se refere o artigo 4º, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), este trata do princípio da boa-fé e da proteção contratual. Em consonância a este princípio, todos os contratos celebrados nas relações de consumo, devem possuir um aspecto geral de boa-fé, mesmo que, indiretamente, determinada.

Salienta-se que, toda cláusula que afrontar este princípio, será considerada abusiva e portanto, nula de pleno direito, sendo que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável àquele que não redigiu o contrato, conforme preceitua o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Com fulcro no artigo 51, § 2ºinciso XVa cláusula que estiver escrita em desacordo, ou seja, cláusula abusiva será nula de pleno direito, porém, não acarretará a nulidade do contrato. Destaca-se que, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor Brasileiro determina que os contratos de adesão devam ser com letras de fácil leitura e linguagem simples, de maneira a facilitar a compreensão do consumidor, bem como as cláusulas que limitem os direitos do consumidor, sejam devidamente destacadas, conforme dispõe o artigo 46 do C.D.C:

Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se    não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de se conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Dessa forma, o consumidor deve exigir seu direito, principalmente, nos casos de reembolso de valor pago, no que tange à rescisão do contrato, não sendo possível a transferência de responsabilidade contratual a terceiros, caracterizando prática abusiva por parte do fornecedor.

A seguir, cito algumas considerações relevantes do Código Civil Brasileiro (Lei n º 10.406 de 10 de janeiro de 2002):

 

“Artigo 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

“Artigo 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipule, a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”

 

A Portaria n º 5/2002, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça SDE/MJ, está em pleno vigor, regulamentando o artigo 51 do C.D.C, como a seguir verifica-se:

 

“É abusiva a cláusula que: autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes ao banco de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia;

. Imponha ao consumidor, nos contratos de adesão, a obrigação de manifestar-se contra a transferência, onerosa ou não, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor;

. Autorize o fornecedor a investigar a vida privada do consumidor.

. Imponha em contratos de seguros-saúde, firmados anteriormente à Lei 9.656, de 3 de junho de 1998, limite temporal para internação hospitalar;

. Prescreva em contrato de plano de saúde ou seguro-saúde, a cobertura de doenças de notificação compulsória.”

 

Haverá vantagem exagerada de uma das partes na relação contratual, quando:

. Ofender os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

. Restringir direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza jurídica do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

. Mostrar-se excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

 

A idéia de lesar o consumidor, como causa de rescisão contratual e que contribui para compreensão de do conceito de abusividade, remonta na Antiguidade a uma constituição de Dioclesiano e na modernidade nas Ordenações Filipinas, que possui igualmente disposição acerca do instituto da lesão.

O Direito Canônico contribuiu para a fisionomia clássica do contrato, pelo valor e pelo respeito à vontade humana, vindo a igreja a manifestar-se no século XIX, pelos seu Papas, decisivamente, em prol do papel social do direito, como se observa na Encíclica Populorum Progressio, n º 59, na qual o Papa Paulo VI expressava:

 

“A lição de Leão XIII na Rerum Novarum conserva sua validade: o consentimento das partes, se estão em demasiado desiguais, não basta para garantir a justiça do contrato; e a regra do livre consentimento resta subordinada às exigências do direito natural” (ALTERINI, 1995, p. 12).

“Na França pós-revolucionária, fortalecida pelos princípios da autonomia da vontade e da pacta sunt servanda, permaneceu a possibilidade de rescisão do negócio por lesão, então definida como vício de consentimento, a favor do vendedor do imóvel, se o preço fosse inferior a 7/12″ (AGUIAR JÚNIOR, 1994, p.16).

 

Diante de um processo histórico, por razões econômicas e pelo fato de o consumidor não possuir conhecimentos técnicos, tornou-se necessário reconhecer a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, com a consequente intervenção Estatal, levando a vedação das causas que levassem uma das partes a uma situação de desequilíbrio, impondo o princípio da boa-fé objetiva a todos os negócios jurídicos, tornando viável a proibição de cláusulas abusivas nas relações de consumo, em nível legal.

O fato de existirem tais cláusulas abusivas deve-se à massificação das relações de consumo, à inexperiência do consumidor, à necessidade de aquisição de certos bens garantidores da subsistência do indivíduo moderno e de sua família e ao fato de ser o comerciante a parte mais forte no contrato de consumo (SCHIMITT, 2000, p.162).

As cláusulas abusivas não são apenas dos contratos de adesão, podem aparecer em outros contratos paritários ou em outros que não envolvam relações de consumo, no entanto, com o surgimento dos contratos de adesão, pelo fato de não permitirem uma prévia discussão acerca de seus termos, pois as condições gerais do contrato são unilateralmente fixadas por uma das partes, muitas vezes trazem em seu bojo uma afronta aos princípios da boa-fé, da lealdade, da tutela da confiança e do equilíbrio contratual. No entanto, a cláusula abusiva é aquela que notoriamente desfavorece ao consumidor. Esta, também pode ser chamada de: opressivas, vexatórias, onerosas ou excessivas.

Nessa seara, o artigo 51 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor não definiu o instituto das cláusulas abusivas, sendo apenas exemplificativo, ou seja, enumerando apenas um elenco, fato que, existem outras cláusulas consideradas abusivas. No que tange as cláusulas abusivas no direito brasileiro, verifica-se que, antes da Constituição de 1988 e do Código de Defesa do Consumidor, não havia uma legislação específica a respeito das cláusulas contratuais gerais. O Poder Judiciário se utilizava das regras gerais contidas nos artigos 4º e 5º da L.I.C.C para suprir essa lacuna, decidindo por analogia, valendo-se do direito comparado e atendendo aos fins sociais e as exigências, em prol do bem comum. O Artigo 85 do Código Civil, também era utilizado, afirmando este que:

 

“Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem.”

 

O legislador brasileiro, preocupado com a desigualdade entre fornecedor e consumidor, visando a manter o equilíbrio das posições contratuais, editou inúmeras leis de forte teor social, tentado expurgar o abuso de um contratante sobre o outro.

As cláusulas abusivas estão sujeitas à nulidade de pleno direito, conforme preceitua o artigo 51, caput, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), conforme explícita Nelson Nery Júnior:

 

“No regime jurídico do C.D.C as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isto quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou o tribunal pronunciá-las ex-ofício, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão.”

 

Ressalta-se que, as cláusulas abusivas elencadas, são exemplificativas e não exaustivas.

Nesse diapasão, o artigo 51, inciso IV, que dispõe as cláusulas gerais da boa-fé, equidade, que norteiam o juiz em sua função de julgar se as partes observaram as referidas cláusulas, quando firmaram o contrato. No inciso XV, do mesmo artigo, confere ao juiz condições para considerar abusiva a cláusula que esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.

Com fulcro no artigo 51, §2º, do C.D.C, verifica-se que, a nulidade de uma cláusula não requer a anulação do contrato:

 

“Exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.”

 

No contrato, o fornecedor pode ter disposto cláusula abusiva por má-fé, com a intenção de lesar o aderente ou pode ter inserido por boa-fé-subjetiva, ou seja, sem a intenção de prejudicar, por desconhecer a abusividade. Vale destacar que, não se trata de repreender o fornecedor ou buscar um culpado, o que se pretende é avaliar se uma determinada cláusula pode lesar o aderente, na relação negocial estabelecida, a fim de manter o equilíbrio contratual.

No artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), o legislador indica um rol exemplificativo para nortear o que se considera abusividade, todavia essa listagem não engessa o conceito, podendo ter outras tipificações, as quais não foram mencionadas, bastando que o teor da cláusula viole o princípio da boa-fé para configurar o abuso.

Cumpre ressaltar que, o fornecedor é responsável pelo vício do produto ou serviço, sendo este, integralmente, responsável. Desta forma, o fornecedor não pode inserir no contrato de adesão uma cláusula que impossibilite, exonere ou atenue sua responsabilidade, conforme preceitua os artigos 18 a 20 do C.D.C.

Em suma, a obrigação de indenizar ou qualquer outra obrigação imputada ao fornecedor pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), não pode ser afastada por cláusula contratual.

Sobre o assunto, o artigo 51, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor (C.D.C), assim dispõe:

 

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código.”

 

Já o artigo 42, parágrafo único, e artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), são exemplos de normas que preveem o reembolso pelo fornecedor de quantia já paga pelo consumidor, sendo abusiva a cláusula contratual que impeça essa devolução.

Sendo assim, o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de juros legais e correção monetária, salvo hipótese de engano justificável, com fulcro no artigo 42 do C.D.C. Conforme disposto em lei, o consumidor tem direito à devolução em dobro daquilo que pagou indevidamente. Nenhuma cláusula contratual poderá retirar este direito do consumidor.

De acordo com o artigo 53 do C.D.C, nos contratos de compra e venda de imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

O artigo 51, inciso III, destaca a nulidade da cláusula contratual que transfira responsabilidade a terceiros:

 

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que transfiram responsabilidade a terceiros.”

 

Infelizmente, no âmbito empresarial, é muito comum o fornecedor contratar uma seguradora, a fim de garantir-se de eventuais prejuízos causados a um consumidor de sua empresa. Neste caso, o consumidor deverá processar a empresa que lhe causou o dano. Esta que deve ser responsabilizada, podendo chamar a seguradora ao processo.

Ao que se refere à cláusula proibitória, assim dispõe o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor (CDC):

 

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.”

 

Esse é um dispositivo que trata da cláusula geral de boa-fé objetiva no C.D.C, conduta que deve ser exigida das partes contratantes, a fim de atuarem com transparência, fidelidade e lealdade e que deve ser inserida nas relações de consumo.

Veja-se o artigo 4 º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor (CDC):

 

“Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor, com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.”

 

Dessa forma, considera-se cláusula abusiva, qualquer cláusula que viole a boa-fé objetiva, uma vez que coloca o consumidor em desvantagem exagerada diante do fornecedor. Vale ressaltar que, é abusiva a cláusula que estabeleça obrigatoriedade de somente o consumidor apresentar provas, em um eventual processo judicial, fundamentado pelo artigo 51, inciso VI.

De acordo com o que estabelece o artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor da ação, ou seja, àquele que propõe a ação, àquele que alega um fato que constitui, em tese, um direito.

Nas relações de consumo, seguindo a regra supracitada, o ônus de provar seria do consumidor. Porém, o legislador analisando a posição da parte hipossuficiente na relação contratual e verificando que em alguns casos, seria quase impossível a produção de provas por parte deste, apontou a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sendo este um direito básico, com fulcro no artigo 6 º, inciso VIII do C.D.C, transferindo a responsabilidade do ônus da prova para o fornecedor, que possui meios técnicos e necessários para a produção de provas.

A Lei 9.307/96 dispõe sobre a arbitragem como meio de solucionar conflitos de âmbito consumerista, extrajudicialmente, sendo esta uma decisão de ambas as partes contratantes. Assim que, a cláusula que prevê a utilização da arbitragem é a compromissória, sendo vedada a utilização compulsória da arbitragem. Se for imposta ao consumidor como única alternativa, sem sua anuência clara e expressa, a cláusula é nula de pleno direito, não produzindo qualquer efeito, conforme preceitua o artigo 51, inciso VII do C.D.C.

Por outra parte, salienta-se que a proibição de acesso à Justiça é inconstitucional. O consumidor poderá ingressar com ação no Judiciário, caso não opte pela solução de conflito em juízo arbitral.

Outra abusividade encontrada nos contratos de adesão é a cláusula que imponha representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico, diferente daquele que está no contrato regido em nome do consumidor (Artigo 51, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor). A cláusula mandato, como é conhecida, é muito utilizada por instituições financeiras.

Sobre a matéria, veja-se a Súmula 60 do STJ que proíbe a cláusula mandato:

 

“É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.”

 

Conforme o acima exposto verifica-se que, o fornecedor não pode impor ao consumidor um representante para agir em seu nome. Entretanto, todo contrato deve ser pautado no equilíbrio. A cláusula que permite apenas o fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, restando ao consumidor apenas aceitar a imposição, é abusiva, uma vez que traz desequilíbrio na relação contratual e vantagem exagerada ao fornecedor.

De acordo como o disposto no artigo 51, inciso IX, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a referida cláusula é chamada de potestativa, sendo vantajosa apenas a uma das partes, configurando a abusividade, que também é proibida pelo Código Civil, em seu artigo 122, parte final.

Dentre as diversas tipificações de cláusulas abusivas, temos ainda aquela que permite ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço preestabelecido no contrato, de maneira unilateral (Artigo 51, inciso X, do Código de Defesa do Consumidor). A partir do momento em que o consumidor aceita os termos do contrato, oferecido pelo fornecedor, não pode ocorrer a alteração do preço, sem a concordância do aderente. Estão incluídos taxas de juros e encargos, enfim, qualquer despesa prevista no contrato, que faz parte do preço final.

Como exemplo, pode ser citada a cláusula contratual que dispõe sobre o reajuste com base em um determinado índice, sendo escolhido pelo fornecedor, o que tiver um maior percentual à época do reajuste, configurando a ilegalidade.

No que tange o cancelamento do contrato, são nulas as cláusulas que autorizem o fornecedor a cancelar o instrumento negocial, unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao aderente (Artigo 51, inciso XI do Código de Defesa do Consumidor). No entanto, o cancelamento de um contrato não pode ser apenas opção de uma das partes contratantes. Ambas as partes podem ter o direito de cancelar o contrato, com prévia notificação à parte contrária. Este cancelamento implica na extinção do contrato sem que tenha ocorrido o descumprimento de qualquer obrigação, sendo assim, permitida a rescisão contratual.

Os custos de cobrança da obrigação do consumidor são de responsabilidade do fornecedor, sendo proibido o repasse ao aderente (Artigo 51, inciso XII). Se o consumidor estiver inadimplente e o fornecedor contratar um advogado ou empresa especializa em cobrança, a obrigação de pagar o preço contratado é do fornecedor que contratou o serviço, não sendo permitido o repasse ao consumidor.

Os contratos de consumo são, normalmente, contratos de adesão, com cláusulas impostas pelo fornecedor, sem dar a oportunidade do consumidor discutir as cláusulas contratuais apresentadas. Contudo, uma vez que o consumidor aderir ao contrato, este não pode ser mais modificado pelo fornecedor, sem que haja expressa autorização do aderente. Se autorizada pelo contratante a referida alteração, as prestações do contrato deverão permanecer equilibradas (Artigo 51, inciso XIII, do Código de Defesa do Consumidor).

A fim de garantir a preservação do meio ambiente, o inciso XIV, do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, estabeleceu que:

 

“São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais.”

 

Salienta-se que, não precisa ocorrer um dano concreto, basta que a cláusula ameace prejudicar o meio ambiente, seja este: natural, urbanístico, cultural e do trabalho. O meio ambiente equilibrado é garantia constitucional, prevista no artigo 225 da Constituição Federal.

O sistema de proteção ao consumidor está além do Código de Proteção e Defesa do Consumidor Brasileiro. Desta forma, qualquer cláusula que desrespeitar uma norma do sistema que protege o aderente, será abusiva.

Por derradeiro, verifica-se o disposto no artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, inciso XVI:

 

“São nulas de pleno direito, entre outras cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.”

 

No que concerne o artigo 96 do Código Civil, §3º, este estabelece que são benfeitorias necessárias, as que têm por fim conservar o bem ou evitar que ele se deteriore. Esta é uma cláusula muito comum nos contratos de locação.

Ante o exposto, pode-se concluir que, por tratar-se de matéria de ordem pública, o Estado tem um papel fundamental no controle do equilíbrio contratual nas relações de consumo, a fim de que se produza a mais lídima justiça, respeitando as normas de proteção contratual do aderente ou do consumidor. Caso alguma abusividade seja identificada no instrumento negocial, será considerada nula de pleno direito, ou seja, não produzirá nenhum efeito, sendo passível de discussão extrajudicial ou judicial, conforme o caso concreto, incluindo-se não apenas a legislação que regula a matéria, mas também a atividade do Ministério Público como grande protetor dos interesses dos consumidores.

 

 

Referências Doutrinárias e Normativas

BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Sistema que monitora acidentes de consumo está disponível no Portal de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/news/sistema-que-monitora-acidentes-de-consumo-esta-disponivel-no-portal-de-defesa-do-consumidor>.

BRASIL. Planalto. Lei N. 8.078/1990: Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Jusbrasil. Lei N. 8.078/90: artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor. Disponível em:

<https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10601113/artigo-51-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990>.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. I e III. Saraiva, 2016.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Vol. III Teoria Das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. Saraiva, 2016.

DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 112 e 175-196.

FLORES, Ana Maria Zauhy Garms. Contrato de adesão. In:______. Cláusulas abusivas nos contratos de adesão. Disponível em:<http://www.angelfire.com/ut/jurisnet/art21.html>.

LÍDICE, Roberta. O Contrato de Adesão nas Relações Consumeristas e Empresariais. 1ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2017.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 267, 268.

 PAULO NETO, Carlos Romero LauriaA Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. Portal de e-governo, inclusão digital e sociedade do conhecimento, 2011. Disponível em: <http://egov.ufsc.br/portal/conteudo/responsabilidade-civil-nas-rela%C3%A7%C3%B5es-de-consumo>.

PROCON. Decreto 2.181 de 20 de março de 1997: Dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor SNDC Estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei N. 8.078/90. Disponível em: < http://www.procon.sp.gov.br/texto.asp?id=2252>.

 

*ROBERTA LÍDICE: Doutora em Direito Público pela Universidade de Salamanca (USAL) – Espanha. Pesquisadora e Consultora Jurídica, atuante no âmbito do Direito Público e Empresarial (de forma preventiva e consultiva), com ênfase no exercício da atividade de Ouvidoria e Participação Social, e na implementação e gestão de processos do Canal de Denúncias e Investigação. *Autora e coautora de livros e artigos jurídicos e sociais.

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*Confederación Española de Gremios y Asociaciones de Librerías (CEGAL) – Madrid: Libro “O CONTRATO DE ADESÃO COMO INSTRUMENTO REGULATÓRIO NAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS E EMPRESARIAIS”– 2ª Edição. Autora: Roberta LÍDICE. Editorial J.M. Bosch – Barcelona

 

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O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório

nas Relações Consumeristas  e Empresariais – (2ª Edição).

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Book: O Contrato de Adesão Como Instrumento Regulatório nas Relações Consumeristas e Empresariais – 2ª Edição.

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©DRAROBERTA LÍDICE:  Doctora en Derecho Público por la Universidad de Salamanca (USAL) – España, habiendo obtenido la calificación de «Sobresaliente Cum Laude». Investigadora y Consultora Jurídica, actuante en el ámbito del Derecho Público y Empresarial (de forma preventiva y consultiva), con énfasis en el ejercicio de la actividad de Defensoría del Pueblo y Participación Social, y en la implementación y gestión de procesos del Canal de Denuncias e Investigación. Autora y coautora de libros y artculos jurídicos y sociales.

 
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